Modification of the Corporate Enterprises Act

1. Introducción

El 4 de diciembre de 2014 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) para la mejora del gobierno corporativo.

El antecedente directo de esta Ley se encuentra en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, en virtud del cual se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (la “Comisión de Expertos“) para proponer las iniciativas y las reformas normativas adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas, y para prestar apoyo y asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la modificación del Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas.

El 14 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó el resultado de la primera parte del trabajo de la Comisión de Expertos: un estudio sobre las propuestas de modificaciones normativas en materia de gobierno corporativo (el “Informe“).

Las modificaciones introducidas por esta nueva Ley a la LSC parten de la base del citado Informe y respetan la práctica totalidad de sus recomendaciones. Pueden agruparse, principalmente, en dos grandes bloques:

Juntas de accionistas: Las reformas van encaminadas a ampliar las competencias de la junta general, reforzar los derechos de los accionistas minoritarios y asegurar la transparencia de la información que reciben los accionistas.
Consejos de administración: Las reformas tienen como objetivo, entre otros aspectos, reforzar el régimen jurídico de los deberes y la responsabilidad de los administradores, promover la diversidad de género, experiencia y conocimientos en los consejos, introducir la figura del consejero coordinador –cuando el presidente del consejo sea ejecutivo–, reducir el plazo de mandato a 4 años, clarificar el régimen de remuneraciones y su aprobación por la junta, o convertir en obligatoria, por mandato legal para las sociedades cotizadas, además de la comisión de auditoría, la comisión de nombramientos y retribuciones.

2. Modificaciones normativas en materia de Junta General y Derechos de los Accionistas

2.1 Competencias de la junta general de accionistas

Se incluye como competencia de la junta general de todas las sociedades de capital la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales (art. 160); cuestión que la actual recomendación 3ª del Código Unificado recogía parcialmente para las sociedades cotizadas. Al contrario que dicha recomendación, la reforma legal no requiere que la adquisición o enajenación entrañe una modificación efectiva del objeto social, bastando que la operación se realice sobre activos esenciales. La ley presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
Se amplía a todas las sociedades de capital la facultad de intervención de la junta general en asuntos de gestión (art. 161); cuestión que anteriormente parecía reservarse solo al caso de las sociedades de responsabilidad limitada.
Se amplían las competencias de las juntas generales de las sociedades cotizadas, en línea con la actual recomendación 3ª del Código Unificado, a las siguientes materias: incorporación de actividades esenciales a filiales, operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad y, además, en línea con otras modificaciones, aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros (art. 511 bis).

2.2 Derechos de los accionistas minoritarios. Facultades relativas a la junta general

Se reduce al 3% en las sociedades cotizadas el porcentaje que la LSC fijaba en el 5% para el ejercicio de ciertos derechos de minoría (arts. 495 y 519).

2.3 Convocatoria de la junta general

Se refuerza el derecho de información previo a la celebración de las juntas generales de las sociedades cotizadas, en particular sobre el nombramiento de administradores (art. 518).

2.4 Derecho de asistencia a la junta general

Se fija el umbral máximo que los estatutos de las sociedades cotizadas podrán exigir para asistir a la junta general en mil acciones, frente a la anterior regla general del uno por mil del capital social (art. 521 bis).

2.5 Votaciones en la junta general

Se establece como obligatorio, en todas las sociedades de capital, la votación separada en junta general de los asuntos que sean sustancialmente independientes, en particular: (i) nombramiento, ratificación, relección o separación de cada administrador, (ii) en la modificación de estatutos, la de cada artículo o grupos de artículos que tengan autonomía propia, y (iii) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad (art. 197 bis).

Para afrontar la problemática de los conflictos de interés en las decisiones de la junta general se incluyen tres medidas:

En los casos más graves de conflicto de interés, se adopta para todas las sociedades de capital, con ligeras modificaciones, la regulación anterior de las sociedades limitadas: prohibición del derecho de voto del socio interesado (art. 190.1 y 2);
En los demás supuestos, se establece una presunción de infracción del interés social cuando el acuerdo se haya adoptado gracias al voto determinante de los socios en conflicto (art. 190.3); y
Se exigen votaciones separadas de los distintos grupos de accionistas en las modificaciones estatutarias que los afecten de manera asimétrica en el plano sustancial, dando lugar a un tratamiento discriminatorio (art. 293.2).

2.6 Adopción de acuerdos en la junta general

Para todas las sociedades anónimas, se aclaran las dudas interpretativas sobre el cómputo de la mayoría, de acuerdo con las siguientes reglas (art. 201):

Acuerdos ordinarios: mayoría simple (más votos a favor que en contra).
Acuerdos especiales (a los que se refiere el art. 194 LSC): mayoría absoluta (más de la mitad de las acciones presentes o representadas en la junta), salvo cuando, en segunda convocatoria, concurran accionistas que representen el 25% o más del capital suscrito con derecho a voto sin alcanzar el 50%, en cuyo caso será necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta.

2.7 Derecho de información de los accionistas

Para todas las sociedades anónimas (art. 197):

Se diferencia entre las consecuencias jurídicas de las distintas modalidades del ejercicio del derecho de información. En particular, se prevé que la vulneración del derecho de información ejercitado durante la celebración de la junta general solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.
Se introducen cautelas para su ejercicio dentro de la buena fe, evitando un ejercicio abusivo.
Para las cotizadas (art. 520), se extiende el plazo en el que los accionistas pueden ejercitar el derecho de información previo a la junta general hasta cinco días antes de su celebración, y se incluye la obligación de incorporar a la página web las respuestas a las preguntas válidamente formuladas por los accionistas, desde la fecha de su contestación.

2.8 Impugnación de acuerdos sociales

Reformas enfocadas a maximizar la protección material del interés social y de los accionistas minoritarios (para todas las sociedades de capital):

Se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general de anulación con un plazo de caducidad de un año (tres meses en el caso de las sociedades cotizadas). Se exceptúan los acuerdos contrarios al orden público –que se reputan imprescriptibles (arts. 204, 205 y 495.2).
Se clarifica que resultan anulables los acuerdos adoptados con infracción de los reglamentos de la junta o del consejo (arts. 204.1 y 251.2).
Se prevé expresamente que la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (art. 204).
Se reduce del 5% al 1% el porcentaje de capital de los socios necesario para impugnar acuerdos del consejo o de cualquier otro órgano colegiado de administración (art. 251.1). En las sociedades cotizadas, se fija en el 0,1% (art. 495.2).

Reformas enfocadas a evitar el uso oportunista del derecho de impugnación (también aplicables a todo tipo de sociedades de capital):

Se restringe la legitimación para ejercer la acción de impugnación, exigiendo un 1% del capital social en sociedades no cotizadas y un 0,1% en cotizadas; con el reconocimiento, por debajo de dichos umbrales, únicamente del derecho a reclamar la indemnización por daños y perjuicios que proceda (arts. 206 y 495.2).
Se establecen una serie de casos de improcedencia de la impugnación (art. 204.3), destacando: (a) la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo; (b) la incorrección o insuficiencia de la información facilitada en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que se tratase de información esencial; (c) la participación no determinante de personas no legitimadas; y (d) la invalidez o el cómputo erróneo de los votos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible (prueba de resistencia).
Se impiden impugnaciones que resulten injustificadas por ser su objeto un acuerdo que ya se ha dejado sin efecto o que ha sido válidamente sustituido por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Y si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto (art. 204.2).

2.9 Asociaciones y foros de accionistas

Se desarrolla la regulación de las asociaciones de accionistas de las sociedades cotizadas, completando la actual regulación, estableciendo los requisitos para su constitución (entre otros, deben tener como mínimo 100 miembros y ninguno de ellos pueden tener más del 0,5% del capital de la sociedad) y la prohibición de recibir, de forma directa o indirecta, cantidad o ventaja patrimonial alguna de la sociedad cotizada, e incluyendo la obligación de auditar sus cuentas para dar mayor transparencia a su actuación (art. 539.4).

2.10 Conocimiento de la identidad de los accionistas

Se reserva el derecho de los accionistas de las sociedades cotizadas a conocer la identidad de los consocios a los accionistas que tengan una participación individual o conjunta de, al menos, el 3% del capital social y a las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora y que representen, al menos, el 1% del capital social, exclusivamente a los efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes (art. 497).

3. Modificaciones normativas en relación con el Estatuto Jurídico de los Administradores, la composición y el funcionamiento del Consejo de Administración, el Régimen de Retribución de los Administradores y las Comisiones del Consejo

3.1 Estatuto de los administradores: deberes y régimen de responsabilidad (para todo tipo de sociedades de capital)

Deber de diligencia: se completa su regulación para establecer regímenes diferenciados en atención a las funciones encomendadas a cada administrador, y consagrar legislativamente la denominada business judgment rule, cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Además, se hace explícito el derecho y el deber de los administradores de recabar la información necesaria para adoptar decisiones informadas (arts. 225 y 226).
Deber de lealtad: se mejora el orden y la descripción de las obligaciones derivadas de dicho deber, completando el catálogo actual –sobre todo en materia de conflictos de interés–, y extendiéndolo a los administradores de hecho en sentido amplio. Asimismo, se amplía el alcance de la sanción más allá del resarcimiento del daño causado para comprender la devolución del enriquecimiento obtenido con la infracción (arts. 227 a 232 –el 231 se mantiene igual– y 236). En particular, se desarrolla el régimen de imperatividad y dispensa del deber de lealtad (art. 230), estableciendo que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo y no puede ser limitado estatutariamente. No obstante lo anterior, la sociedad podrá otorgar dispensas singulares, autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero. La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales.
Régimen de responsabilidad: se extiende el régimen de responsabilidad de los administradores a personas asimiladas y se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad, reduciendo la participación necesaria para obtener legitimación y permitiendo, en los casos de infracción del deber de lealtad, su interposición directa, sin necesidad de esperar a un acuerdo de la junta general (arts. 236, 239 y 241 bis).

3.2 Consejo de administración: composición, competencias y funcionamiento

Se introduce una norma que expresa y directamente prevé la obligación de que el órgano de administración de una sociedad cotizada adopte la modalidad de consejo de administración (art. 529 bis.1).
Se introduce una norma programática para sociedades cotizadas que reconoce la relevancia de una composición diversa en género, experiencias y conocimientos (art. 529 bis.2).
Se reservan ciertas facultades al consejo de administración, estableciendo al efecto un listado de facultades indelegables aplicable indistintamente a sociedades no cotizadas y cotizadas (art. 249 bis), y otro adicional específico, en línea con la recomendación 8ª del Código Unificado, para sociedades cotizadas (art. 529 ter). En este último se han incluido referencias expresas a aspectos fiscales en materia de políticas de control y gestión de riesgos y de estrategia.
Se establecen un mínimo de cuatro reuniones anuales, una en cada trimestre, para los consejos de todas las sociedades (art. 245.3).
Para las sociedades cotizadas, además, se introduce la obligación de los consejeros de asistir a las sesiones, la prohibición de que los consejeros no ejecutivos deleguen en consejeros ejecutivos, y el derecho de los consejeros a recibir con antelación suficiente el orden del día de la reunión y la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar (arts. 529 quáter y quinquies).

3.3 Presidente del consejo de administración

Igualmente para las sociedades cotizadas, se desarrolla la regulación de las funciones del presidente del consejo de administración y se establece la necesidad de informe previo de la comisión de nombramientos y retribuciones para su nombramiento (art. 529 sexies).
Se introduce la obligatoriedad de la figura del consejero coordinador cuando el cargo de presidente recaiga en un consejero ejecutivo, sus funciones y procedimiento de su nombramiento (art. 529 septies).

3.4 Secretario del consejo de administración

Como en el caso del presidente, para las sociedades cotizadas, se desarrolla la regulación de las funciones del secretario del consejo de administración y se establece la necesidad de informe previo de la comisión de nombramientos y retribuciones para su nombramiento (art. 529 octies).

3.5 Evaluación del consejo de administración y de sus comisiones

Se introduce la evaluación anual obligatoria del consejo de administración de las sociedades cotizadas y sus comisiones. El resultado de la evaluación se deberá consignar en el acta de la sesión o incorporar como anejo (art. 529 nonies).

3.6 Nombramiento de consejeros

Se establece que las propuestas de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración, si se trata de consejeros independientes, corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones y, en los demás casos, al propio consejo. Las propuestas deben ir acompañadas por un informe justificativo del consejo que valore la competencia, experiencia y méritos del candidato, que se unirá al acta de la junta o del propio consejo. En el caso de consejeros no independientes, la propuesta de nombramiento o reelección también deberá ir precedida de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones (art. 529 decies.4 a 7).
Se modifica el régimen de cooptación en las sociedades cotizadas, eliminando el requisito de ser accionista, y se proporciona solución al caso de vacante una vez convocada junta general, pero antes de su celebración, especificando que el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general (art. 529 decies.2).
Se elimina en las sociedades cotizadas la posibilidad de designar suplentes (art. 529 decies.3).
En sociedades cotizadas, se reduce el plazo de duración máximo del cargo de consejero de 6 a 4 años (art. 529 undecies). De acuerdo con la Disposición transitoria de la Ley, los consejeros nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque excedieran de la duración máxima prevista en el artículo 529 undecies de la LSC.

3.7 Definición de las distintas clases de consejeros

Se incluyen las definiciones de las distintas clases de consejeros previstas en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, i.e., consejeros ejecutivos, dominicales e independienteS, y se mantiene la de otros consejeros externos (art. 529 duodecies).

3.8 Retribución de los administradores. Especial consideración a la remuneración de los consejeros

Para todas las sociedades de capital (arts. 217 a 219 y 249.3):

Se incluyen referencias programáticas que deberán inspirar las decisiones en relación con la remuneración de los administradores y que se extienden a la razonabilidad de la remuneración, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas y a que el sistema de remuneración esté orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo, incorporando las cautelas necesarias para evitar la excesiva asunción de riesgos.
Se establece que los estatutos contengan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones como tales, y que la remuneración anual del conjunto de los administradores deba ser aprobada por la junta. El sistema de remuneración establecido en Estatutos deberá determinar el concepto o conceptos retributivos, que podrán consistir en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador, y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
Se clarifica, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que desempeñan funciones ejecutivas y se establecen cautelas adecuadas para su fijación por el consejo. Deberá celebrarse un contrato entre el consejero delegado y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros (debiendo abstenerse el consejero afectado) e incorporarse como anejo al acta de la sesión.

Para las sociedades cotizadas (arts. 529 sexdecies a novodecies):

Se fija el carácter necesariamente remunerado del cargo de consejero.
Se establece el contenido mínimo de la política de remuneración de los consejeros que deberá aprobar el consejo, a propuesta de la comisión de nombramientos y retribuciones, y que será sometida a aprobación de la junta general. Se señala que corresponderá al consejo de administración, en el marco de la política de remuneraciones acordada por la junta general, fijar la remuneración de cada uno de los consejeros, tanto por sus funciones de administración como por sus funciones ejecutivas.
Se deberá someter a aprobación de la junta general, al menos cada tres años, la política de remuneraciones de los consejeros de la sociedad, como punto separado del orden del día (sin que pueda realizarse ninguna modificación, ni ningún pago por el ejercicio o terminación del cargo de consejero que no esté contemplado y sea consistente con dicha política, salvo aprobación específica por la junta general de accionistas).
Se mantiene la votación consultiva del informe sobre remuneraciones. Sin perjuicio del carácter consultivo de la votación, si resulta rechazado, será necesaria la revisión de la política de remuneraciones, que deberá someterse a la aprobación de la siguiente junta general (aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años antes mencionado).
De acuerdo con la Disposición transitoria de la Ley, en caso de que la primera junta general ordinaria que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada a efectos de lo dispuesto en el art. 529 novodecies. Si no se aprobase consultivamente el informe, la política de remuneraciones deberá someterse a la aprobación vinculante de la junta general de accionistas no más tarde del ejercicio siguiente.

3.9 Comisiones del consejo de administración

Se establece el carácter obligatorio de la comisión de nombramientos y retribuciones (en una única o dos comisiones), que estará compuesta por consejeros no ejecutivos, dos de los cuales deben ser independientes, debiendo el presidente ser elegido entre los independientes (arts. 529 terdecies y quindecies). En línea con las últimas tendencias, se ha incluido entre sus funciones establecer un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo y elaborar orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo.
Se modifica la composición de la comisión de auditoría: compuesta por consejeros no ejecutivos; con al menos dos miembros independientes, uno de ellos designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en materia de contabilidad, auditoría o en ambas. El presidente debe ser un consejero independiente (art. 529 quaterdecies).
Lo dispuesto para las comisiones del consejo de administración y comisión de auditoría será también de aplicación para las entidades emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales (Disposición adicional novena).

3.10 Informe anual de gobierno corporativo e informe anual sobre remuneraciones de los consejeros

Se incluye un nuevo artículo 540 en la LSC con el contenido del informe anual de gobierno corporativo que se establecía en el artículo 61 bis de la Ley del Mercado de Valores, apartados 1 a 6, quedando derogado dicho artículo 61 bis. Se añade en su contenido la información sobre las medidas que se hayan adoptado para procurar incluir en el consejo de administración un número de mujeres que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres, así como las medidas que, en su caso, hubiere convenido la comisión de nombramientos. Asimismo, en los sistemas de control de riesgo, se añade la referencia al fiscal.
Se incluye un nuevo artículo 541 en la LSC con el contenido del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros que sustituye al artículo 61 ter de la Ley del Mercado de Valores, adecuado a las reformas aprobadas en esta Ley en materia de remuneraciones.

4. Otras modificaciones

Durante la tramitación parlamentaria de esta Ley, se ha aprovechado para incluir en la misma medidas adicionales en relación con la lucha contra la morosidad. Así, se incluye la obligación de incluir en los informes de gestión de las sociedades que no puedan presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviada, el periodo medio de pago a proveedores; y en caso de que dicho periodo medio sea superior al máximo establecido por la normativa de morosidad, habrán de indicarse asimismo las medidas a aplicar en el siguiente ejercicio para su reducción hasta alcanzar dicho máximo (art. 262.1). Las sociedades cotizadas deberán, además, incluir la misma información en su página web (art. 539.2). Asimismo, se modifica la Disposición adicional tercera de la Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, estableciendo la obligación de incluir en la memoria de todas las sociedades mercantiles el período medio de pago a proveedores. Las sociedades cotizadas publicarán tal información en su página web y, para las sociedades no cotizadas y que no presenten cuentas anuales abreviadas, se establece la misma obligación de publicar el periodo medio de pago a proveedores en la página web, si la tienen.
Se modifica la Disposición adicional séptima de la LSC para actualizar las referencias a las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Se establece que en el plazo de seis meses desde la aprobación de la Ley el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Economía y Competitividad y del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, elaborará un informe sobre las barreras con las que se encuentran las personas con discapacidad o personas mayores para el acceso a la información de las sociedades cotizadas y para el ejercicio de su derecho de voto en las mismas.

5. Entrada en vigor

Las modificaciones previstas en esta Ley entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

No obstante lo anterior, se prevé un régimen transitorio (Disposición transitoria) donde, además de lo ya señalado en esta nota respecto al art. 529 novodecies (respecto al informe y la política de remuneraciones) y al art. 529 undecies (duración máxima del mandato de los consejeros), se hace referencia a aquellas novedades de mayor relevancia y que pueden requerir cambios estatutario u organizativos.

Así, se establece que las modificaciones en los artículos 217 a 219 (remuneraciones de todas las sociedades de capital), 529 ter (facultades indelegables del consejo de las sociedades cotizadas), 529 nonies (evaluación del desempeño del consejo y las comisiones en las sociedades cotizadas), 529 terdecies, quaterdecies y quindecies (comisiones del consejo de administración de las sociedades cotizadas), y 529 septendecies y octodecies (remuneración de los consejeros de las sociedades cotizadas) entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha.